30/12/2021
El Tribunal Superior de Justicia de Canarias (TSJC) ha rechazado la solicitud del Gobierno de Canarias de imponer el toque.
El Gobierno pretendía que el TSJC respaldara la limitación de movilidad las noches de Fin de Año, 2 de enero y Reyes en las islas en niveles 2, 3 y 4
Quería prohibir los desplazamientos y la circulación por las vías públicas los días 1, 2 y 6 de enero de 2022 entre la 01:00 y las 06:00 horas en las islas en niveles de alerta 3 y 4 y entre las 02:00 y las 06:00 horas en las islas en nivel de alerta 2
Sin embargo la Justicia ha considerado que esta medida "afecta y limita la libertad de circulación de toda la población", no solo a los que tienen un comportamiento "incívico", sino también a los que cumplen la normativa COVID.
Tribunal Superior de Justicia de Canarias:"... Se nos dice que la finalidad que se persigue con la limitación de la movilidad nocturna es reducir las interacciones sociales que se producen en horario nocturno, al ser las más frecuentadas por las franjas de edad con mayor incidencia de la enfermedad y menor tasa de vacunación. En definitiva, evitar la concentración de jóvenes en horario nocturno (los denominados "botellones") al ser la franja de edad comprendida entre los 20-39 años la que presenta un mayor índice de contagios y la que tiene un menor porcentaje de vacunación, de modo que prohibiendo los desplazamientos y la circulación por la vía pública en los días y horas en que dicha concentración probablemente se producirá (por ser fiestas navideñas), se espera reducir el nivel de contagios.
Ahora bien, lo que este Tribunal debe valorar es precisamente si la prohibición de circular y desplazarse con carácter general para toda la población (y no sólo para los que habitualmente practican o puedan practicar en los días indicados "botellones") y en todas las islas que se encuentren en los niveles de riesgo indicados, es idónea a los efectos pretendidos (evitar contagios), necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y que sea ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto).
Indicadores que consideramos que no cumple por los motivos que explicaremos a continuación.
En primer lugar, y como ya adelantamos, la medida supone una importante restricción de la libertad personal (es más una suspensión del derecho que una mera limitación). Trata de evitar las concentraciones nocturnas de los jóvenes, pero afecta y limita la libertad de circulación de toda la población en general, afectando, no sólo a quienes con un comportamiento no solo incívico sino "ilegal" contribuyen a que los índices de contagio aumenten, sino a quien habiendo observado un comportamiento respetuoso con las normas y las recomendaciones que desde las instancias sanitarias y administrativas se han venido dando durante todo este tiempo que llevamos de pandemia.
Por otro lado, no se nos justifica que existan otras medidas menos invasivas y menos restrictivas que la que se pretende implantar. Como dijo la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justica de Canarias (sede Santa Cruz de Tenerife) en su Auto de fecha 14-07-2021 (procedimiento nº 209/2021) la actividad que se trata de evitar puede ser constitutiva de una infracción administrativa leve prevista en el artículo 37.17 de la Ley 4/2015, de Protección de la Seguridad Ciudadana "el consumo de bebidas alcohólicas en lugares, vías, establecimientos o transportes públicos cuando perturbe gravemente la tranquilidad ciudadana", existiendo por tanto otras medidas que puedan evitar que se produzcan, como puede ser la prevención y, en caso de incumplimiento, la correspondiente sanción administrativa, que corresponde llevar a cabo por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado.
En relación al juicio de la proporcionalidad en sentido estricto, compartimos las alegaciones del Ministerio Fiscal cuando dice que la Orden de 28 de diciembre de 2021 no expresa, ni justifica que sea equilibrada o ponderada por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto.
En definitiva, las interacciones sociales que se tratan de evitar también se producen en horas del día, y en lugares fuera de la vía pública, y por tanto, la posibilidad de contagio sigue existiendo, de forma que su idoneidad es relativa. No bastan meras consideraciones de conveniencia, prudencia o precaución. La medida puede ser idónea para luchar contra la enfermedad y facilitar el correcto funcionamiento del servicio público, pero el fin no justifica cualquier medio y la medida que se pretende ratificar es excesiva y genera un perjuicio grave para la generalidad de las personas.
PARTE DISPOSITIVA
LA SALA RESUELVE: No autorizar la medida sanitaria acordada por Orden del Sr. Consejero de Sanidad de 28 de diciembre de 2021 identificada en el Fundamento de Derecho Primero de esta resolución.
MODO DE IMPUGNACIÓN: Notifíquese con indicación de que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación directamente ante el Tribunal Supremo en el plazo de tres días siguientes al de su notificación a las partes personadas..."